判決文４ 争点に対する裁判所の判断（２）
(2) ところで，原告らは，本件各書籍の記載により，両少尉各固有の名誉が毀損された旨主張する。
しかしながら，名誉等の人格権は，いわゆる一身専属権であると解すべきところ，人は，その死亡によって権利能力を喪失するものであるから，上記の人格権も同様に消滅するものであって，死者の名誉等について，実定法がその法的保護の必要性を認めた場合において，その限りで死者の名誉等が法的に保護されるものと解するのが相当である。そして，私法上，遺族又は相続人に対し，死者が生前有していた名誉等の人格権について，これと同一内容の権利の創設を認める一般的な規定も，死者自身につき人格権の享有及び行使を認めた規定も存在しない。
そうすると，死者の名誉等を毀損する行為は，私法上，独立の人格権侵害を構成しないこととなるから，両少尉各固有の名誉が毀損されたとする原告らの主張は，その余の点について判断するまでもなく，採用することができない。
(3) 原告らは，本件各書籍の記載により，原告らの固有の名誉を毀損され，また，原告らのプライバシー権を侵害された旨主張する。しかしながら，前記認定事実のとおり，本件各書籍は，原告らの生活状況や原告らの経歴，行状などについては何ら言及していないから，原告らの名誉やプライバシーの権利を侵害しているものとは認めることができない。
したがって，この点に関する原告らの主張も，採用することができない。
(4) 原告らは，さらに，本件各書籍の記載により，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害された旨主張する。
ア 死者に対する遺族の敬愛追慕の情も，一種の人格的利益であり，一定の場合にこれを保護すべきものであるから，その侵害行為は不法行為を構成する場合があるものというべきである。もっとも，一般に，死者に対する遺族の敬愛追慕の情は，死の直後に最も強く，その後，時の経過とともに少しずつ軽減していくものであると認め得るところであり，他面，死者に関する事実も，時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行していくものともいえる。そして，歴史的事実については，その有無や内容についてしばしば論争の対象とされ，各時代によって様々な評価を与えられ得る性格のものであるから，たとえ死者の社会的評価の低下にかかわる事柄であっても，相当年月の経過を経てこれを歴史的事実として取り上げる場合には，歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への慎重な配慮が必要となると解される。
それゆえ，そのような歴史的事実に関する表現行為については，当該表現行為時において，死者が生前に有していた社会的評価の低下にかかわる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分について，一見して明白に虚偽であるにもかかわらず，あえてこれを摘示した場合であって，なおかつ，被侵害利益の内容，問題となっている表現の内容や性格，それを巡る論争の推移など諸般の事情を総合的に考慮した上，当該表現行為によって遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したものと認められる場合に初めて，当該表現行為を違法と評価すべきである。
イ 以上を前提として，まず，本件各書籍において，死者が生前に有していた社会的評価の低下にかかわる摘示事実又は論評がなされているか否かについて検討するに，本件各書籍のうち，本件書籍一の２の第２４刷以降のもの，本件書籍二の２の第６刷以降のもの及び本件書籍二の３の第２刷以降のものは，両少尉について，いずれも匿名で表記しているとはいえ，「Ｍ」「Ｎ」が本件日日記事において「百人斬り競争」を行ったと報じられていたこと及び南京裁判で死刑に処せられたことを具体的に摘示しており，本件日日記事に掲載され，南京裁判で処刑された「Ｍ」「Ｎ」は両少尉以外にいないものとみられるから，この程度の記載であっても，両少尉を十分特定し得るものと認められる。
そして，前記認定事実によれば，本件書籍一ないし三においては，いずれも，婉曲的な表現や，基礎事実からの推論の形式による論者の個人的な一見解の体裁を採りつつも，結論的に，両少尉が，上官から，１００人の中国人を先に殺した方に賞を出すという殺人ゲームをけしかけられ，「百人斬り」「百五十人斬り」という殺人競争として実行に移し，捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる「据えもの斬り」にするなどして殺害し，その結果，南京裁判において死刑に処せられたといった事実の摘示がなされている（以下，当該事実の摘示を「本件事実摘示」という。）と認められるところ，両少尉が，「百人斬り」と称される殺人競争において，捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる「据えもの斬り」にするなどして殺害したとの事実（以下「本件摘示事実」という。）は，いかに戦争中に行われた行為であるとはいえ，両少尉が戦闘行為を超えた残虐な行為を行った人物であるとの印象を与えるものであり，両少尉の社会的評価を低下させる重大な事実であるといえる。
また，本件書籍二のうち，番号二の２，同二の３の記事を掲載したもの及び本件書籍三においては，両少尉が，前記「百人斬り」競争に関し，その遺書等において，向井少尉が「野田君が，新聞記者に言ったことが記事になり」と記載しているのに対し，野田少尉が「向井君の冗談から百人斬り競争の記事が出て」と記載して，互いに相反する事実を述べていることに対し，「一種なすり合いをしている。」として責任のなすり合いをしている旨の論評（以下「本件論評」という。）をしているが，両少尉が死刑に処せられるに当たり，その遺書等において，互いに責任のなすり合いをしたか否かという点は，両少尉の社会的評価を低下させるものであるといえる。
もっとも，本件各書籍は，両少尉の死後少なくとも２０年以上経過した後に発行されたものであり，問題とされる本件摘示事実及び本件論評の内容は，既に，日中戦争時における日本兵による中国人に対する虐殺行為の存否といった歴史的事実に関するものであると評価されるべきものであるから，当該表現行為の違法性については，前記アで述べた基準に従って，慎重に判断すべきであるといえる。
ウ そこで，次に，本件各書籍における前記イで述べた本件摘示事実及び本件論評の基礎事実が，その重要な部分について一見して明白に虚偽であるといえるか否かについて検討する。
（ア） 本件摘示事実について
（イ） 本件論評について
原告らは，本件論評が虚偽である旨主張する。
しかしながら，本件論評においては，両少尉が，前記「百人斬り」競争に関し，その遺書等において，向井少尉が「野田君が，新聞記者に言ったことが記事になり」と記載しているのに対し，野田少尉が「向井君の冗談から百人斬り競争の記事が出て」と記載して，互いに相反する事実を述べていることが重要な基礎事実となっているというべきところ，前記認定によれば，その前提事実自体は真実であると認められる。そして，そのような相反する事実を述べている状態を「一種のなすり合いである」と評価し，そのように論評したとしても，これが正鵠を射たものとまでいえるかどうかはともかくとして，これを直ちに虚偽であるとか，論評の範囲を逸脱したものとまでいうことはできない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
（ウ） 以上述べたところによれば，その余の点について検討するまでもなく，本件事実摘示及び本件論評により，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害された旨の原告らの主張には理由がない。
(5) したがって，本件各書籍によって，両少尉の名誉を毀損され，原告らの固有の名誉及びプライバシー権を侵害され，また，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を違法に侵害されたとの原告らの主張には，いずれも理由がなく，被告朝日，被告柏及び被告本多に対する各請求は認められない。
３ 争点(５)及び(７)について
(1) 原告らは，被告毎日において，本件日日記事が虚報であることが明らかになったにもかかわらず，これを訂正しないという不作為により，両少尉の名誉を侵害し，また，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を違法に侵害した旨主張する。
しかしながら，前記２(４)ウ(ア)で検討したところによれば，現時点において，本件日日記事が虚偽であることが明らかになったとまで認めることはできないというべきである。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告らの上記主張に理由はなく，被告毎日に対する請求は認められないというべきである。
(2) さらに，付言すると，前記争いのない事実等によれば，本件日日記事は昭和１２年１１月３０日から同年１２月１３日までの間，４回掲載されたものであって，本訴提起の時点である平成１５年４月２８日において，６０年余を経過していることが認められ，本件においては，民法７２４条後段の除斥期間が経過しているという点においても，原告らの被告毎日に対する請求は理由がないというべきである。
この点，原告らは，被告毎日において，本件日日記事が虚報であり，それを訂正しなかったことによって両少尉が軍事裁判で銃殺刑に処せられたという先行行為が存在していたにもかかわらず，被告本多が「百人斬り競争」の記事を掲載して以降，現在に至るまで，自社の虚報を正さず，放置し続けており，かかる不作為によって，本件各書籍を始め，「百人斬り競争」を事実とする多数の書籍により，両少尉及び原告らに対する名誉毀損状態が生じているとし，本件日日記事の発行自体を問題としているのではないとして，被告毎日による不作為の違法行為が現在まで継続している旨主張する。
確かに，作為の不法行為が継続して行われ，そのために損害も継続して発生する場合であれば，損害が継続発生する限り日々新しい不法行為に基づく損害として，各損害を知ったときから別個に消滅時効が進行することとの均衡上，日々新しい不法行為の各時点から，民法７２４条後段の除斥期間も進行するものと解される。しかしながら，先行する特定の作為が違法であることを前提として，その違法状態を是正しないことをもって不法行為の内容とする不作為の継続的不法行為についても，これと同様に解するとなると，実質的には先行する作為の違法行為を主張しているものと解されるにもかかわらず，請求者において不作為の継続的不法行為という形式を採りさえすれば，民法７２４条後段の除斥期間が及ばないこととなり，不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の趣旨を没却することとなる。
それゆえ，不作為の継続的不法行為であっても，先行する特定の作為が違法であることを前提として，その違法状態を是正しないことをもって不法行為の内容とする場合には，先行する特定の作為が違法であるとされて初めて不法行為の要件を充足するものであるから，これを実質的にみれば，先行する特定の作為の違法を理由とする作為の主張を含むものとみざるを得ないのであって，この場合，当該作為の終了した日をもって同条後段の除斥期間の起算点と解するのが相当である。
本件についてこれをみるに，原告ら主張に係る不作為の継続的不法行為は，被告毎日による本件日日記事の発表を先行行為としている上，本件日日記事が虚報であり，当時においても，被告毎日において虚報を報道したこと自体を違法行為であるとし，先行する作為が違法であることを前提として，その違法状態を是正しないことをもって不法行為の内容としているものと認められるから，当該作為である本件日日記事の発表が終了した日をもって同条後段の除斥期間の起算点とすべきである。そして，本件日日記事の発表は，遅くとも昭和１２年１２月１３日に終了しているから，同日から２０年をはるかに超えた本訴提起の時点においては，同条後段の除斥期間を経過したものであると認められる。
(3) したがって，仮に，原告らの被告毎日に対する不法行為に基づく損害賠償請求権が存在していたとしても，同請求権は，除斥期間を経過したことによって消滅したものと認められる。
第４ 結論
以上のとおりであって，原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第６部
裁判長裁判官 土肥章大
裁判官 田中寿生
裁判官 古市文孝