高裁判決参考版 判決文４ 争点に対する裁判所の判断（２）
(2) ところで，原告らは，本件各書籍の記載により，両少尉各固有の名誉が毀損された旨主張する。
しかしながら，名誉等の人格権は，いわゆる一身専属権であると解すべきところ，人は，その死亡によって権利能力を喪失するものであるから，上記の人格権も同様に消滅するものであって，刑法230条2項，刑訴法233条，著作権法60条，116条のように，死者の名誉及び著作者の死後におけるその人格的利益について，実定法が，その法的保嘗の必要性を認めて一定の構成要件を定め，かつ，その告訴権者であるとか著作権法上の請求権を行使し得る者を親定している場合にのみ，その限度で死者の名誉等が一つの法的利益として保護されることになるものと解するのが相当である。
ところで，上記刑法及び著作権法の規定に照らせば，人の名誉等についてはその死後においてもなお守るべきものがあると考える道徳観念がこれらの立法の基底にあることを否定することはできない。しかし，人の尊厳を守り死者をも名誉等の主体と考えることが，死者に権利主体性を認めたり法的人格権を認めることになるものでないことも明らかであって，不法行為法上，死者が生前有していた名誉等の人格権について，その一身専属性を否定するような実定法規が存在するものと認めることはできない上，死者の親族等一定の関係を有する者に対し故人のために何らかの請求権を行使し得べきことを定めた規定が存在するものと認あることもできない。そうすると，死者に対しては，故人がこの世に在るとしたならばその名誉を侵害するような行為がされたとしても，これをもって，不法行為法上当該故人の人格権を侵害する違法行為を構成するものということはできないから，本件各書籍の記載によって両少尉の名誉が毀損されたとする控訴人らの主張は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(3) 原告らは，本件各書籍の記載により，原告らの固有の名誉を毀損され，また，原告らのプライバシー権を侵害された旨主張する。しかしながら，前記認定事実のとおり，本件各書籍は，原告らの生活状況や原告らの経歴，行状などについては何ら言及していないから，原告らの名誉やプライバシーの権利を侵害しているものとは認めることができない。
控訴人らは，本件各書籍の記載が控訴人らについて言及したものではないとしても，本件各書籍の両少尉に対する言及が「殺人ゲーム」の実行者，「捕虜虐殺競争」の実行者等と名指しするという甚だしい）名誉毀損表現であるため，近親者である控訴人らがその社会的評価の低下という被害を現に受けている旨主張するが，本件各書籍の記載は両少尉に子や妹がいることなどについて何も触れてはいないのであるから，本件各書籍の記載によって控訴人らが両少尉の子や妹であると周りから認識されたり，その社会的地位を低下きせられるということはあり得ず，控訴人らを両少尉の子や妹であると知る者が，個人的に控訴人らに対し何かの関心を向けることがあるとしても，そのことのゆえに本件各書籍の記載が控訴人らの固有の名誉を毀損したり，プライバシーの権利を侵害するものということはできない。
したがって，この点に関する原告らの主張も，採用することができない。
(4) 原告らは，さらに，本件各書籍の記載により，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害された旨主張する。
ア 死者に対する遺族の敬愛追慕の情も，一種の人格的利益であり，一定の場合にこれを保護すべきものであるから，その侵害行為は不法行為を構成する場合があるものというべきである。もっとも，一般に，死者に対する遺族の敬愛追慕の情は，死の直後に最も強く，その後，時の経過とともに少しずつ軽減していくものであると認め得るところであり，他面，死者に関する事実も，時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行していくものともいえる。そして，歴史的事実については，その有無や内容についてしばしば論争の対象とされ，各時代によって様々な評価を与えられ得る性格のものであるから，たとえ死者の社会的評価の低下にかかわる事柄であっても，相当年月の経過を経てこれを歴史的事実として取り上げる場合には，歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への慎重な配慮が必要となると解される。
そして，前記認定の事実によれば，「百人斬り競争」については，本件日日記事や昭和12年12月1日付け大阪毎日新開鹿児島沖縄版など日本国内の新聞記事ほか，ジャパン・アドバタイザー紙の記事やティンバレーによる日軍暴行紀実の記事が存在し，他方，両少尉については，南京軍事裁判における死刑判決の宣告及び南京雨花台における死刑執行の事実が存在するのであるから，これらの記事や事実が素材となって，両少尉の生前の行為の実像が歴史的事実探求の対象として様々な視点から取り上げちれることになることは不可避のことというべきであり，また，被控訴人本多執筆の記事「争う二人の少尉」が朝日新聞紙上に掲載された昭和46年より5年前の大森実の著書『天安門炎上す』（昭和41年）に“南京百人斬り”の記述があったことは先に見たとおりであって（前記（1）ツ，テ），中国でこの種の話が相当に広まっていたことをうかがうこともできる。
それゆえ，上記のような事件として比較的広く知られ，かつ，何が真実かをめぐって論争を呼ぶような歴史的事実に閑する表現行為について，当該行為（故人の生前の行為に関する事実摘示又は論評）が故人に対する遺族の敬愛追慕の情を違法に侵害する不法行為に該当するものというためには，その前提として，少なくとも，故人の社会的評価を低下させることとなる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分が全くの虚偽であることを要するものと解するのが相当であり，その上で，当該行為の属性及びこれがされた状況（時，場所，方法等）などを総合的に考慮し，当該行為が故人の遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害するものといい得る場合に，当該行為について不法行為の成立を認めるのが相当である。
イ 以上を前提として，まず，本件各書籍において，両少尉の社会的評価を低下させることとなる事実の摘示又は論評がされているかどうかについて検討するに，本件各書籍のうち，本件書籍一の1と本件書籍二の1の各単行本及び本件書籍二の2（文庫本）の第15刷以前のもの以外は，両少尉について，いずれも匿名で表記しているとはいえ，「Ｍ」「Ｎ」が本件日日記事において「百人斬り競争」を行ったと報じられていたこと及び南京裁判で死刑に処せられたことを具体的に摘示しており，本件日日記事に掲載され，南京裁判で処刑された「Ｍ」「Ｎ」は両少尉以外にいないものとみられるから，この程度の記載であっても，両少尉を十分特定し得るものと認められる。
そして，前記認定事実によれば，本件書籍一ないし三においては，いずれも，婉曲的な表現や，基礎事実からの推論の形式による論者の個人的な一見解の体裁を採りつつも，結論的に，両少尉が，上官から，１００人の中国人を先に殺した方に賞を出すという殺人ゲームをけしかけられ，「百人斬り」「百五十人斬り」という殺人競争として実行に移し，捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる「据えもの斬り」にするなどして殺害し，その結果，南京裁判において死刑に処せられたといった事実の摘示がなされている（以下，当該事実の摘示を「本件事実摘示」という。）と認められるところ，両少尉が，「百人斬り」と称される殺人競争において，捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる「据えもの斬り」にするなどして殺害したとの事実（以下「本件摘示事実」という。）は，いかに戦争中に行われた行為であるとはいえ，両少尉が戦闘行為を超えた残虐な行為を行った人物であるとの印象を与えるものであり，両少尉の社会的評価を低下させる重大な事実であるといえる。
また，本件書籍二のうち，番号二の２，同二の３の記事を掲載したもの及び本件書籍三においては，両少尉が，前記「百人斬り」競争に関し，その遺書等において，向井少尉が「野田君が，新聞記者に言ったことが記事になり」と記載しているのに対し，野田少尉が「向井君の冗談から百人斬り競争の記事が出て」と記載して，互いに相反する事実を述べていることに対し，「一種なすり合いをしている。」として責任のなすり合いをしている旨の論評（以下「本件論評」という。）をしているが，両少尉が死刑に処せられるに当たり，その遺書等において，互いに責任のなすり合いをしたか否かという点は，両少尉の社会的評価を低下させるものであるといえる。
もっとも，本件各書籍は，両少尉の死後少なくとも２０年以上経過した後に発行されたものであり，問題とされる本件摘示事実及び本件論評の内容は，既に，日中戦争時における日本兵による中国人に対する虐殺行為の存否といった歴史的事実に関するものであると評価されるべきものであるから，当該表現行為の違法性については，前記アで述べた基準に従って，慎重に判断すべきであるといえる。
ウ そこで，次に，本件各書籍における前記イで述べた本件摘示事実及び本件論評の基礎事実が，その重要な部分について全くの虚偽であるといえるか否かについて検討する。
（ア） 本件摘示事実について
（イ） 本件論評について
原告らは，本件論評が虚偽である旨主張する。
しかしながら，本件論評においては，両少尉が，前記「百人斬り」競争に関し，その遺書等において，向井少尉が「野田君が，新聞記者に言ったことが記事になり」と記載しているのに対し，野田少尉が「向井君の冗談から百人斬り競争の記事が出て」と記載して，互いに相反する事実を述べていることが重要な基礎事実となっているというべきところ，前記認定によれば，その前提事実自体は真実であると認められる。そして，そのような相反する事実を述べている状態を「一種のなすり合いである」と評価し，そのように論評したとしても，これが正鵠を射たものとまでいえるかどうかはともかくとして，これを直ちに虚偽であるとか，論評の範囲を逸脱したものとまでいうことはできない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
（ウ） 以上述べたところによれば，その余の点について検討するまでもなく，本件事実摘示及び本件論評により，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害された旨の原告らの主張には理由がない。
(5) したがって，本件各書籍によって，両少尉の名誉を毀損され，原告らの固有の名誉及びプライバシー権を侵害され，また，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を違法に侵害されたとの原告らの主張には，いずれも理由がなく，被告朝日，被告柏及び被告本多に対する各請求は認められない。
３ 争点(５)及び(７)について
(1) 原告らは，被告毎日において，本件日日記事が虚報であることが明らかになったにもかかわらず，これを訂正しないという不作為により，両少尉の名誉を侵害し，また，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を違法に侵害した旨主張する。
しかしながら，前記２(４)ウ(ア)で検討したところによれば，現時点において，本件日日記事が虚偽であることが明らかになったとまで認めることはできないというべきである。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告らの上記主張に理由はなく，被告毎日に対する請求は認められないというべきである。
(2) さらに，付言すると，前記争いのない事実等によれば，本件日日記事は昭和１２年１１月３０日から同年１２月１３日までの間，４回掲載されたものであって，本訴提起の時点である平成１５年４月２８日において，６０年余を経過していることが認められ，本件においては，民法７２４条後段の除斥期間が経過しているという点においても，原告らの被告毎日に対する請求は理由がないというべきである。
この点，原告らは，被告毎日において，本件日日記事が虚報であり，それを訂正しなかったことによって両少尉が軍事裁判で銃殺刑に処せられたという先行行為が存在していたにもかかわらず，被告本多が「百人斬り競争」の記事を掲載して以降，現在に至るまで，自社の虚報を正さず，放置し続けており，かかる不作為によって，本件各書籍を始め，「百人斬り競争」を事実とする多数の書籍により，両少尉及び原告らに対する名誉毀損状態が生じているとし，本件日日記事の発行自体を問題としているのではないとして，被告毎日による不作為の違法行為が現在まで継続している旨主張する。
確かに，作為の不法行為が継続して行われ，そのために損害も継続して発生する場合であれば，損害が継続発生する限り日々新しい不法行為に基づく損害として，各損害を知ったときから別個に消滅時効が進行することとの均衡上，日々新しい不法行為の各時点から，民法７２４条後段の除斥期間も進行するものと解される。しかしながら，先行する特定の作為が違法であることを前提として，その違法状態を是正しないことをもって不法行為の内容とする不作為の継続的不法行為についても，これと同様に解するとなると，実質的には先行する作為の違法行為を主張しているものと解されるにもかかわらず，請求者において不作為の継続的不法行為という形式を採りさえすれば，民法７２４条後段の除斥期間が及ばないこととなり，不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の趣旨を没却することとなる。
それゆえ，不作為の継続的不法行為であっても，先行する特定の作為が違法であることを前提として，その違法状態を是正しないことをもって不法行為の内容とする場合には，先行する特定の作為が違法であるとされて初めて不法行為の要件を充足するものであるから，これを実質的にみれば，先行する特定の作為の違法を理由とする作為の主張を含むものとみざるを得ないのであって，この場合，当該作為の終了した日をもって同条後段の除斥期間の起算点と解するのが相当である。
本件についてこれをみるに，原告ら主張に係る不作為の継続的不法行為は，被告毎日による本件日日記事の発表を先行行為としている上，本件日日記事が虚報であり，当時においても，被告毎日において虚報を報道したこと自体を違法行為であるとし，先行する作為が違法であることを前提として，その違法状態を是正しないことをもって不法行為の内容としているものと認められるから，当該作為である本件日日記事の発表が終了した日をもって同条後段の除斥期間の起算点とすべきである。そして，本件日日記事の発表は，遅くとも昭和１２年１２月１３日に終了しているから，同日から２０年をはるかに超えた本訴提起の時点においては，同条後段の除斥期間を経過したものであると認められる。
(3) したがって，仮に，原告らの被告毎日に対する不法行為に基づく損害賠償請求権が存在していたとしても，同請求権は，除斥期間を経過したことによって消滅したものと認められる。