参考版 高裁判決文２ 事実及び理由 請求と事案の概要
高裁判決の内容を一審判決に落とし込んだ参考版です。斜体の部分が、一審から変更または追加になった部分です。
第２ 事案の概要
１
（1） 本件は，故向井敏明少尉（以下「向井少尉」という。）の遺族である原告田所千惠子（以下「原告千惠子」という。）及び原告エミコ・クーパー（以下「原告エミコ」という。）並びに故野田穀少尉（以下「野田少尉」という。）の遺族である原告野田マサ（以下「原告マサ」という。）が，①被告本多において，被告朝日の出版に係る本件書籍一及び二の中で，向井少尉及び野田少尉（以下，両名を「両少尉」と総称する。）がゲームとして殺人競争をしたとの事実，両少尉が捕虜を虐殺したとの事実等を摘示し，②被告本多において，被告柏の出版に係る本件書籍三の中で，「百人斬り競争」は真実であるとの事実，両少尉が捕虜又は一般民衆を虐殺したとの事実等を摘示し，上記各書籍により，両少尉の名誉を毀損するとともに，その遺族である原告らの名誉を毀損し，あるいは，原告らのプライバシー権を侵害し，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害したとして，また，③被告毎日において，その前身たる東京日日新聞が昭和１２年１１月３０日から同年１２月１３日までの間に掲載したいわゆる「百人斬り」報道について，虚報であることが明らかとなったにもかかわらず，それを訂正せず，その不作為によって両少尉の名誉を毀損するとともに，その遺族である原告らの名誉を毀損し，あるいは，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害したとして，いずれも，人格権侵害の不法行為に基づき，①については，被告朝日に対し，第１の１のとおり，各書籍の出版，販売，頒布の差し止めを求めるとともに，被告朝日及び被告本多に対し，第１の３のとおりの謝罪広告の掲載及び第１の４のとおりの損害賠償金の連帯支払を求め，②については，被告柏に対し，第１の２のとおり，各書籍の出版，販売，頒布の差し止めを求めるとともに，被告柏及び被告本多に対し，第１の５のとおりの謝罪広告の掲載及び第１の６のとおりの損害賠償金の連帯支払を求め，③については，被告毎日に対し，第１の７のとおりの謝罪広告の掲載及び第１の８のとおりの損害賠償金の支払を求めた事案である。
（2）原審は，要旨次のと恵り認定判断し，控訴人らの被控訴人らに対する上記各請求をいずれも棄却した。
ア 本件各書籍（本件書籍一～三）の記載について
① 被控訴人本多執筆，被控訴人朝日の出版に係る本件書籍一（1『中国の旅』単行本，2『中国の旅』文庫本，3『本多勝一集 第14巻 中国の旅』）の中の番号一の1～3の記事（原判決別表記事番号一の1～3の各1・2）は，両少尉（向井少尉及び野田少尉。ただし，匿名処理がされた本件書籍一の2の第16刷以降及び本件書籍一の3においては「M」「N」の二少尉）が，上官から，100人の中国人を先に殺した方に賞を出すという殺人ゲームをけしかけられ，それをいわゆる「百人斬り」「百五十人斬り」の殺人競争として実行に移し，捕虜兵を中心として多数の中国人を殺害したこと，その結果，両少尉（「M」「N」の二少尉）が南京軍事裁判にかけられ，死刑に処せられたことを事実として摘示したものである。
② 被控訴人本多執筆，被控訴人朝日の出版に係る本件書籍二（1『南京への道』単行本，2『南京への道』文庫本，3『本多勝一集第23巻 南京大虐殺』）の中の番号二の1～3の記事（原判決別表記事番号二の1～3の各1・2）は，本件日日記事（庶判決別紙七～十の東京日日新聞の記事）に掲載された「百人斬り競争」が虚偽ではないこと，両少尉（ただし，本件書籍二の2，3においては匿名表記され，「M」「N」の二少尉）による本件日日記事記載の行為がいわゆる「据えもの斬り」であり，描虜虐殺競争を行づたものであること，その結果，両少尉（「M」「N」の二少尉）が南京軍事裁判で死刑に処せられたことを事実として摘示したものである。
③ 本件書籍二のうち，原判決別表記事番号二の2の2及び同二の3の2の記事においては，「M」「N」の二少尉が，本件日日記事掲載の契機に関し，その遺書等において，Mは「Nが言った」と書きNは「Mが言った」と書いていることを事実として摘示し，「一種なすりあいをしている」と記述し，責任のなすり合いをしている旨の論評（本件論評）が記載されている。
⑳ 被控訴人柏の出版に係る本件書籍三（『南京大虐琴否定論13のウソ』）の中の被控訴人本多執筆部分（番号三の記事．原判決別表記事番号三）は，本件日日記事に掲載された「M」「N」の二少尉による「百人斬り競争」が虚偽ではないこと，二少尉による本件日日記事記載の行為がいわゆる「据えもの斬り」であり，捕虜虐殺競争であったことを事実として摘示するとともに，本件日日記事掲載の契機に関し，二少尉がその遺書等において責任のなすり合いをしている旨の本件論評をしたものである。 1
イ 両少尉の名誉毀損について
私法上，死者の名誉等を毀損する行為は独立の人格権侵害を構成しないから，両少尉各固有の名誉が毀損されたとする控訴人らの主張は理由がない。 l
ウ 控訴人らの名誉毀損及びプライバシー権の侵害について
本件各書籍は，控訴人らの生活状況や控訴人らの経歴，行状などについては何ら言及していないから，控訴人らの名誉やプライバシーの権利を侵害しているものとは認めることができない。
エ 控訴人らの両少尉に対する敬愛追慕の情の侵害について歴史的事実に閑する表現行為を違法と評価すべき判断基準を述べた上（原判決109頁7～14行目），次のとおり判断した。
① 本件摘示事実について両少尉の社会的評価の低下にかかわる摘示事実の重要な部分，すなわち，両少尉が「百人斬り」と称される殺人競争において捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる「据えもの斬り」にするなどして殺害したとの本件摘示事実は，一見して明白に虚偽であるとまでは認めるに足りない。
② 本件論評について
両少尉の社会的評価の低下にかかわる論評の基礎事実の重要な部分，すなわち，両少尉が本件日日記事掲載の契機に関しその遺言書等において互いに相反する事実を述べていること自体は真実であると認めることができ，そのような状態を「一種のなすりあい」とした本件論評を論評の範囲を逸脱したものということはできない。
オ したがって，控訴入らの被控訴人本多，被控訴人朝日及び被控訴人柏に対する請求は，いずれも理由がない．
カ 被控訴人毎日に対する請求について
現時点において本件日日記事が虚偽であることが明らかになったとまでは認めることができないから，その余の点について検討するまでもなく，控訴人らの主張は理由がない．さらに，昭和12年11月30日から同年12月13日までの間に掲載された本件日日記事に関しては，本件訴訟提起の時点である平成15年4月28日において民法724条後段の除斥期間が経過している．したがって，控訴人らの被控訴人毎日に知する請求は， いずれも理由がない。
（3）そこで，控訴人らが，上記原審の認定判断を不服として控訴した。
２
争いのない事実等（証拠掲記のないものは，記録上明らかであるか，当事者間に争いがない事実である。なお，以下，枝番表示を省略した書証は，全枝番を含む。）
(1) 原告千惠子及び原告エミコは，向井少尉の子であり，原告マサは，野田少尉の妹である。
(2) 被告本多は，被告朝日の元記者であり，ジャーナリストであって，本件書籍一ないし三（以下「本件各書籍」という。）の著者である。
被告柏は，出版及び出版販売等を目的とする株式会社であり，本件書籍三を出版している。
被告朝日は，日刊新聞その他の新聞の制作，発行及び販売等を目的とする株式会社であり，本件書籍一及び二を出版している。
被告毎日は，明治５年に東京日日新聞の名称で設立された新聞社であり，時事に関する報道，論説を掲載する日刊新聞の制作，発行及び販売等を目的とする株式会社である。
(3) 両少尉は，昭和１２年８月１日当時，いずれも陸軍上海派遣軍第十六師団（師団長中島今朝吾中将。以下「第十六師団」という。）歩兵第十九旅団（旅団長草場辰巳少将。以下「草場旅団」ともいう。）歩兵第九連隊（連隊長片桐護郎大佐。以下「片桐連隊」又は「片桐部隊」ともいう。）第三大隊（大隊長冨山武雄少佐。以下「冨山大隊」ともいう。）に所属し，向井少尉は，冨山大隊の歩兵砲小隊長，野田少尉は，同大隊の副官であった（甲８４）。
昭和12年12月1日，中支那方面軍の戦闘序列（中支那方面車司令部，上海派遣軍、第十軍から成る。）が令せられ，同日，中支那方面軍（方面軍司令官松井石根大将）に南京攻略の命令が下った（丁20）。上海派遣軍（以下，軍司令官」は同軍司令官を，「軍司令部」は同軍司令部を指す。）のうち，南京に向かう追撃戦で第十六師団と戦闘地域が近かったのは第九師団であり（T19～21），本件に関する資料にはこの両師由の部隊名がよく出てくる。
両師団に属する旅団及び歩兵連隊の編成は次のとおりであり，師団には4個の歩兵連隊と各2個の歩兵連隊をたばねる旅団が置かれていた（甲84・括弧内は衛戌地．なお，第十六師団については，歩兵連隊以外の部隊名も掲げておく。）。
師 団 旅 団 連 隊
第十六（京都） 歩兵第十九（京都） 歩兵第九（京都）
歩兵第二十（福知山）
歩兵第三十（津） 歩兵第三十三（津）
歩兵第三十入（奈良）
騎兵第二十連隊，野砲兵第二十二連隊，工兵第十六連隊，
輜重兵第十六連隊ほか
第九（金沢） 歩兵第六（金沢） 歩兵第七（金沢）
歩兵第三十五（富山）
歩兵第十八（敦賀） 歩兵第十九（敦賀〉
歩兵第三十六（鯖江）
なお，歩兵連隊には3個の大隊が置かれ、歩兵第九連隊には，他に第一大隊（大隊長青柳由郎少佐。以下「第一大隊」という。）及び第二大隊（大隊長児玉忠雄少佐。以下「第二大隊」という。）が編成されていた（甲８４）。
(4) 東京日日新聞は，昭和１２年１１月３０日，同年１２月４日，同月６日及び同月１３日，それぞれ別紙七から十までのとおりの記事を掲載した（以下，これらの記事を「本件日日記事」といい，別紙七から十までの記事を順次「本件日日記事第一報」又は単に「第一報」，「本件日日記事第二報」又は単に「第二報」などという。）。本件日日記事は，いずれも，当時，戦線に特派された同新聞社記者故浅海一男（以下「浅海記者」という。）及び鈴木二郎（以下「鈴木記者」という。）らによる署名記事であり，また，本件日日記事第四報には，当時，戦線に特派された同新聞社写真記者佐藤振壽（以下「佐藤記者」という。）によって撮影された両少尉の軍服姿の写真が掲載されていた（甲４ないし７，乙７，弁論の全趣旨）。
(5) 当時の国民政府国防部審判戦犯軍事法庭検察官は，昭和２２年１２月４日，両少尉について，昭和１２年１２月５日，句容において，向井少尉が中国人８９人を殺害し，野田少尉が中国人７８人を殺害し，さらに，同月１１日，紫金山麓において，向井少尉が中国人１０６人を殺害し，野田少尉が中国人１０５人を殺害したとの事実により，国防部審判戦犯軍事法庭（以下「南京軍事裁判所」ともいう。）に公訴を提起した。両少尉は，起訴事実を争ったが，同法庭は，昭和２２年１２月１８日，両少尉に対し，作戦期間共同連続して捕虜及び非戦闘員を屠殺したとして，田中軍吉大尉と共に，死刑判決を言い渡した（以下「南京軍事裁判」又は「南京裁判」という。）。両少尉は，同判決を不服として上訴を申し立てたが，昭和２３年１月２８日，南京雨花台において，田中軍吉大尉と共に銃殺刑に処せられた（甲２７，２８，３２，３３，６０）。
(6) 被告朝日は，本件書籍一及び二を，別紙書籍目録一及び二記載のとおり発行し，被告柏は，本件書籍三を，別紙書籍目録三記載のとおり発行している（甲１ないし３，３９，４０）。
なお，両少尉を実名で表記していた本件書籍一の1は平成7年3月31日までに，同じく本件書籍二の1は平成6年9月30日までに，それぞれその最終刷である第30刷及び第7刷の出庫をすべて終了し出庫終了の精算処理がされており，現在出庫されている本件書薄一の2の第24刷，本件書籍一の3の第1刷，本件書籍二の2の第6刷，本件書籍二の3の第2刷及び本件書籍三の後記各記事は，すべて両少尉について匿名処理がされている（丁29，弁論の全趣旨）。
(7) 本件各書籍には，以下の記載がある（甲１ないし３，９，１０，３７，３８）。
ア 本件書籍一の１のうち別表記事番号一の１の１及び一の１の２の各部分には，別紙十一の一及び二のとおりの記載がある。
イ 本件書籍一の２は，本件書籍一の１を文庫本にしたものであり，また，本件書籍一の３は，本件書籍一の１を被告本多の全集に収録したものであって，本件書籍一の２のうち別表記事番号一の２の１及び一の２の２の各部分には，別紙十一の三及び四のとおりの，本件書籍一の３のうち別表記事番号一の３の１及び一の３の２の各部分には，別紙十一の五及び六のとおりの各記載がある。
なお，本件書籍一の２については，第１５刷までは，別紙十一の三及び四の記載において，両少尉の実名が掲載されており，また，「〔１６刷からの追記〕」の部分が記載されていなかった。
ウ 本件書籍二の１のうち別表記事番号二の１の１及び二の１の２の各部分には，別紙十二の一及び二のとおりの記載がある。
エ 本件書籍二の２は，本件書籍二の１を文庫本にしたものであり，また，本件書籍二の３は，本件書籍二の１を被告本多の全集に収録したものであって，本件書籍二の２のうち別表記事番号二の２の１及び二の２の２の各部分には，別紙十二の三及び四のとおりの，本件書籍二の３のうち別表記事番号二の３の１及び二の３の２の各部分には，別紙十二の五及び六のとおりの各記載がある。
オ 本件書籍三のうち別表記事番号三の部分には，別紙十三のとおりの記載がある。
３ 争点
(1) 本件各書籍の記載は，いかなる事実を摘示し，又はいかなる論評を表明したものか。
(2) 本件各書籍の記載は，両少尉の名誉を毀損するものか。また，原告らの名誉を毀損し，あるいは，原告らの敬愛追慕の情を違法に侵害し，原告らのプライバシー権を侵害するものか。
(3) 原告らは，本件各書籍の発行により，損害を受けたか。受けたとすればいかなる回復措置が講じられるべきか。
(4) 本件書籍一及び本件書籍二の一部に関する原告らの損害賠償請求権について，消滅時効が成立しているか。
(5) 被告毎日は，本件日日記事が虚報であることが明らかとなったにもかかわらず，それを訂正しないという不作為により，両少尉の名誉を毀損したか。また，原告らの名誉を毀損し，あるいは，原告らの敬愛追慕の情を違法に侵害したか。
(6) 原告らは，被告毎日の上記(5)の不作為により，損害を受けたか。受けたとすればいかなる回復措置が講じられるべきか。
(7) 被告毎日に対する原告らの損害賠償請求権について，消滅時効が成立しているか，又は除斥期間が経過しているか。
４ 争点に関する当事者の主張
(1) 争点(1)について
（原告らの主張）
本件書籍一は，別表記事番号一の１の１，一の２の１及び一の３の１の各部分において，①賞がかかった上官命令により，②両少尉が句容から南京城まで３回にわたって百人斬り競争をし，３度目は百五十人斬り競争であったこと，③その対象は中国人であって，戦闘中ではなく，平時の殺人ゲームであったこと，④両少尉が，紫金山の時点において，向井少尉については１９５人，野田少尉については１８３人の中国人を殺害していたことを事実として摘示し，また，別表記事番号一の１の２，一の２の２及び一の３の２の各部分において，両少尉が「捕虜据えもの百人斬り競争」をしたこと，本件日日記事の報道した「百人斬り競争」が「捕虜据えもの百人斬り競争」であったことを事実として摘示している。
本件書籍二は，別表記事番号二の１の１，二の２の１及び二の３の１の「百人斬り"超記録"」の見出し及び本文部分において，「百人斬り競争」が記録としてあったこと，両少尉が，捕虜虐殺である「据えもの百人斬り競争」をしたことを事実として摘示している。
本件書籍三は，別表記事番号三の「第６のウソ 「百人斬り競争」はなかった」の見出し及び本文部分において，本件書籍一及び二に摘示した事実に加え，両少尉が「百人斬り」を認めていたこと，両少尉が互いに罪をなすりつけようとしたことを事実として摘示している。
（被告本多の主張）
本件各書籍は，原告主張に係る事実を摘示したものではなく，両少尉の「百人斬り競争」について，種々の資料批判の上で，戦闘行為だけで多数の人間を斬ることは不可能であることから，捕虜や非武装者が相当含まれていると考えて論評したものである。
（被告柏の主張）
本件各書籍がどのような事実を摘示したものであるかは，一般読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきところ，本件書籍三の別表記事番号三は，本件日日記事から６２年，両少尉の死亡から５２年を経過した後に出版されたものであって，東京日日新聞が報道した「百人斬り競争」に対する否定論の論評を紹介した上，関連する資料を検討することによって否定論に反論し，「百人斬り競争」の実相を究明しようとしたものであって，全体が史料考証による論評という性格を有し，両少尉に対する人格的な非難を伴うものではない。
（被告朝日の主張）
本件書籍一は，別表記事番号一の２の２のうち第１６刷以降及び別表記事番号一の３の２において，「捕虜を裁判もなしに据えもの斬りにすることなど当時の将校には『ありふれた現象』（鵜野晋太郎氏）にすぎなかった。日本刀を持って中国に行った将兵が，据えもの斬りを一度もしなかった例はむしろ稀であろう。たまたま派手に新聞記事になったことから死刑になった点に関してだけは，両少尉の不運であった。」旨記載し，本件書籍二は，別表記事番号ニの１の１，二の２の１及び二の３の１において，志々目彰が直接聞いたという野田少尉の言葉を引用した上で，「これでは，あの武勇伝も実は『据えもの百人斬り』であり，要するに捕虜虐殺競争の一例にすぎなかったことになる」旨記載しているところ，これらは，本件日日記事，志々目の話，鵜野晋太郎の「日本刀怨恨譜」に基づいて，両少尉の「百人斬り競争」について，白兵戦のような状況で自分が傷つかずに百人も斬ることは常識的には無理な話であろうとの趣旨で論評したものであって，「据えもの百人斬りをした」，「捕虜を虐殺した」との事実を摘示したものではない。
(2) 争点(2)について
（原告らの主張）
ア 本件各書籍が摘示した事実は，上記(1)の原告らの主張記載のとおりであるところ，このうち，本件書籍一の１の全部，本件書籍一の２の第１５刷まで及び本件書籍二の１の全部については，いずれも両少尉の実名が掲載されているし，本件書籍一の２の第１６刷以降，本件書籍一の３，本件書籍二の２及び３並びに本件書籍三については，いずれも向井少尉を「Ｍ」，野田少尉を「Ｎ」と表記しているが，現在，いわゆる「百人斬り」で処刑された二人の少尉が両少尉であることは，日本史の知識のある者の間では公知の事実であるから，一般の読者は，上記の表記が両少尉であることを認識することができるものというべきであるし，本件書籍一の２は，実名をイニシャルに変更する第１６刷以前におびただしい数の増刷を重ねており，その他多数の書籍が両少尉を実名で掲載しているから，一般読者は，たとえイニシャルに変更されたとしても，「Ｍ」が向井少尉であり，「Ｎ」が野田少尉を指すことを容易に認識し得たものというべきである。
イ 死者に対する名誉毀損は，それ自体認められるべきものであるし，それが遺族の社会的評価の低下につながる場合には，遺族に対する固有の名誉毅損を構成するものと解されるところ，被告本多，被告柏及び被告朝日は，本件各書籍において，上記(1)の原告らの主張欄のとおりの事実を摘示し，これによって，両少尉が「百人斬り競争」及び捕虜虐殺をするような残虐な人間であり，南京大虐殺の実行犯と認識されるようになり，両少尉の社会的評価を低下させるとともに，原告らがそのような者の娘あるいは妹であると認識されるようになり，原告らの社会的評価をも低下させるものであって，その固有の名誉を穀損したものである。
なお，本件各書籍の記載が控訴人らについて言及したものではないとしても，本件各書籍の両少尉に対する言及が「殺人ゲーム」の実行者，「捕虜虐殺競争」の実行者等と名指しするという甚だしい名誉毀損表現であるため，近親者である控訴人らは，その親族に付いてまわる社会的評価の低下という被害を現に受けているのであるから，被控訴人らには控訴人らの受けた精神的損害を賠償する義務がある。
ウ 仮に，本件各書籍が，両少尉に対する名誉毀損にとどまり，その遺族である原告らに対する名誉毅損を構成するものではないとしても，被告本多，被告柏及び被告朝日は，本件各書籍において，上記(1)の原告らの主張記載のとおりの事実を摘示することにより，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情等の人格的利益を社会的に妥当な受忍の限度を超えて侵害したものである。
エ プライバシー権とは，みだりに私生活に侵入されたり，他人に知られたくない私生活上の事実，情報を公開されない権利をいい，原告らの父や兄である両少尉が南京軍事裁判で戦犯として処刑されたことは，原告らのプライバシーに属する事柄であるにもかかわらず，被告本多，被告柏及び被告朝日は，本件各書籍において，この事実をみだりに公表し，原告らのプライバシー権を侵害したものである。
オ 本件は，上記のとおり，死者に対する名誉毀損等が問題となるものであるところ，本件各書籍のように，殺人ゲームや捕虜虐殺競争などという死者に対する重大な名誉毀損事実を摘示し，これによって両少尉が残酷で残虐な人間であると広く認識されるようになったことや，執筆者である被告本多がほとんど何らの検証もせずに上記の記載をしていることなどからすれば，本件各書籍によって生じた名誉毀損及び敬愛追慕の情の侵害について，虚偽性は違法性の要件とはならず，被告本多らにおいて，事実の公共性，目的の公益性及び真実性又は真実相当性についての主張立証責任を負うべきである。そして，被告本多らが上記の記載をすることに何らの公共性も公益性も認められない上，後記カのとおり，摘示された事実はいずれも真実ではなく虚偽であり，被告本多らにおいて，本件書籍一及びこの執筆の際には多数生存していた南京攻略戦従軍兵士，両少尉の部下，戦友に取材するなどの調査を怠っていたのであるから，真実相当性がないことも明らかである。
なお，歴史的事実であっても，死者の名誉に関する表現行為に「一見して明白に虚偽であるにもかかわらず，あえてこれを摘示した場合」などという原判決のような基準を適用すべきではない。このような基準は，事実上被害者に不可能を強いるものであり，被害者の法的権利を奪うことになるからである。
もっとも，本件においては，控訴人らにおいて，被控訴人本多が検証もなく「殺人ゲーム」の記事を書いたこと，志々目彰，望月五三郎，鵜野晋太郎らの文章が、根拠のないものであるか，少なくとも両少尉とは無関係であることを証明すれば，上記の記事が「一見して明白に虚偽である」と認定されてしかるべきである。
カ 本件各書籍は，上記(1)の原告らの主張記載のとおりの事実を摘示したものであるところ，これらはいかなる意味でも虚偽である。
（ア） 本件日日記事の「百人斬り競争」が虚偽であることは，以下のことから明らかである。
（イ） 被告本多は，本件日日記事の「百人斬り競争」を，上官が命令して両少尉に民間人を殺害させ，勝者には賞が出されるという「殺人ゲーム」に変容させ，昭和４６年の朝日新聞紙上に「競う二人の少尉」として掲載させ，本件書籍一にも記載した。この「殺人ゲーム」は，本件日日記事の「百人斬り競争」とは全く別物であり，何の根拠もないものである。
（ウ） 「百人斬り」論争は，被告本多の上記朝日新聞記事を契機として，本件日日記事の「百人斬り競争」の真偽について論争がなされたものであり，最終的には，被告本多が「死人に口なし」と逃げ込んで論争を放棄し，「百人斬り競争」が虚偽であることで決着がついた。そこで，被告本多は，新たに「百人斬り競争」が捕虜虐殺であったと唱えたものであるが，これが虚偽であることは，以下のとおり明らかである。
（エ） 被告本多らは，本件書籍二及び三において，両少尉の遺書を引用した上で，両少尉が一種のなすり合いをしている旨指摘しているが，遺書等の内容を素直に読めば，これをなすり合いと理解することは全くできないものであって，当該指摘は虚偽であることが明らかである。
（被告本多の主張）
ア 本件各書籍がどのような事実を摘示したものであるかは，一般読者の普通の読み方を基準として判断すべきところ，本件書籍一の２の第１６刷以降及び本件書籍一の３，本件書籍二の２及び３並びに本件書籍三は，いずれも両少尉の実名を記載せず，それぞれ「Ｍ」「Ｎ」と匿名で表記しているから，一般読者において「Ｍ」「Ｎ」を両少尉であるとは認識し得ないし，本件各書籍中に原告らに関する記載は一切存在しないから，一般読者において原告らを特定することは不可能であって，両少尉に対する名誉毀損はもちろん，原告らに対する名誉毀損も成立し得ない。また，本件各書籍が問題とする本件日日記事は，両少尉が昭和１２年当時に話したことを記事にしたものである以上，名誉毀損の成立する余地はない。
なお，死者自身に対する名誉毀損については，名誉毅損の趣旨及び立法内容からして，否定されるべきであるし，死者に対する名誉毀損が原告らに対する名誉毀損となる場合であっても，摘示した事実のうち主要な事実の虚偽性が要件となるところ，後記エのとおり，主要な事実としての「百人斬り競争」及び「捕虜や非武装者の殺害」については，真実であることが明らかである。
イ 原告らは，人格権侵害として，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情の侵害を主張するところ，遺族の敬愛追慕の情については，具体的に法に定められたものではなく，その成立要件としては，摘示した事実のうち主要な事実の虚偽性が必要であるとともに，摘示した事実が重大で，その時間的経過にかかわらず，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害することが必要である。
そして，本件では，後記エのとおり，「百人斬り競争」及び「捕虜や非武装者の殺害」が行われていたことが明らかであるし，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情が存在していたとしても，両少尉の死後５０年以上を経た現在において，その情は十分軽減されていることに加え，「百人斬り競争」についても，既に３０年も前に論争となったように，歴史的事実へ移行しているというべきであるし，原告千惠子については，被告本多と面談し，「南京への道」を文庫本とするに当たり，氏名をイニシャルにすることや写真の説明文中にある両少尉の氏名を伏せることなどを了承していたのであるから，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情が違法に侵害されているとはいえない。
ウ 原告らは，プライバシー権侵害についても主張するところ，本件各記事は，原告らの氏名はもとより，その生活等について何ら触れておらず，プライバシー権侵害が成立する余地はない。
エ 「百人斬り競争」及び「捕虜や非武装者の殺害」については，以下のとおり真実である。
（ア） 本件日日記事の「百人斬り競争」が存在していたことは，以下のとおり明らかである。
（イ） 両少尉が行った「百人斬り競争」が戦闘行為の中だけでなく，投降兵，捕虜，農民等に対する殺害でもあったことは，以下のとおり明らかである。
（ウ） なお，上記真実性に関するその余の主張については，被告朝日の主張のとおりである。
（被告柏の主張）
ア 本件書籍三は，別表記事番号三において，上記(1)の被告柏の主張記載のとおりの論評を記載したものであり，それらは，両少尉に対する人格的非難を伴うものではない。また，当該記事は，「百人斬り競争」の実行者を「ＮとＭの二少尉」と紹介し，本文，引用文，注記を問わず，すべて「Ｍ」「Ｎ」の匿名で表記し，両少尉の出身地，経歴，所属部隊等を一切記載せず，両少尉の遺族である原告らにも言及していないから，一般読者において，「Ｍ」を向井少尉，「Ｎ」を野田少尉と認識することは不可能であり，両少尉の名誉を毀損するものとはいえず，遺族である原告ら固有の名誉毀損についても，その前提を欠くものである。さらに，その点を措くとしても，本件書籍三の出版当時，「百人斬り競争」の当事者たる「Ｍ」「Ｎ」が両少尉であることが一般読者に知れ渡っていたこともないから，一般読者において，原告らを「Ｍ」「Ｎ」の遺族であることを推知することも不可`能であって，原告らの名誉毀損も成立し得ない。
イ 原告らは，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情が違法に侵害されたと主張するが，そもそも，死者の名誉毀損とは別に遺族の敬愛追慕の情の侵害としての不法行為が認められる余地があるとしても，その範囲は，虚偽虚妄をもって死者の名誉毀損が行われ，遺族の敬愛追慕の情等の人格的法益を社会的に妥当な受忍限度を超えて侵害した場合に限定されるものである。これは，死者についての記述が，往々にして歴史的事象への考察，検証，論評の性格を持つものであり，その記述に遺族が不快感を抱いたことから，当該記述や当該出版が不法行為となれば，言論表現の自由や歴史研究，発表の自由が不当な制約を受けるからである。
本件書籍三の別表記事番号三については，上記(1)の被告柏の主張欄のとおりの論評を記載したものであり，両少尉の名誉を毀損するものではないし，被告本多及び被告朝日が主張するとおり，「百人斬り競争」や捕虜・民衆虐殺は事実である。また，遺族の敬愛追慕の情は，死の直後に最も強く，その後は時間の経過とともに軽減するものであり，死者についての事実は時間の経過とともに歴史的事実の性格を強めていくのであって，こうした歴史的事実については，史料考証等による歴史的探求やそのための表現活動の自由が優位に立つものと考えなければならないところ，上記記事は，両少尉の死後５２年を経過した時点で出版されたものであって，その趣旨，内容は，まさしく史料考証による歴史的探求であり，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を不法に侵害するものではない。
ウ 原告らは，プライバシー権侵害についても主張するところ，本件書籍三では「原告らが南京軍事裁判で処刑された『Ｍ』『Ｎ』少尉の遺族である」ことについて，一言も言及しておらず，原告らを「Ｍ」「Ｎ」少尉らの遺族とも特定できないのであるから，原告らのプライバシーを侵害する余地はない。
（被告朝日の主張）
ア ある記事がどのような事実を摘示し，あるいは意見又は論評を表明したものであるかは，一般読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきところ，本件書籍一の２の第１６刷以降及び本件書籍一の３並びに本件書籍この２及び３は，上記(1)の被告朝日の主張欄のとおりの論評を記載したものであり，また，いずれも両少尉を「Ｍ」「Ｎ」と匿名で表記し，両少尉の実名を記載していないから，一般読者は，「Ｍ」「Ｎ」を両少尉であるとは認識せず，ましてや，原告らが「Ｍ」「Ｎ」の遺族であるとも認識しないから，両少尉及び原告らに対する名誉毀損は成立し得ない。
仮に，本件書籍一及び二のうち上記のものが「Ｍ少尉」及び「Ｎ少尉」において「据えもの百人斬り」として捕虜を虐殺する競争を行ったことを摘示したものであるとしても，「百人斬り」は，今から六十数年も前の昭和１２年の日中戦争の戦争行為の最中に戦闘員が行った，過去の歴史上の戦場でありがちな現象として記載されているものであり，両少尉の遺族がその責任を問われたり，非難されることはあり得ないものであって，両少尉の遺族である原告らの名誉を毀損するものでもない。
なお，一般読者が原告らを両少尉の遺族であるとは認識しないこと及び両少尉の遺族が非難されることがあり得ないものであることは，本件書籍一及び二のうち実名表記のなされたものについても同様である。
また，遺族である原告らに対する名誉毀損が成立するためには，少なくとも問題の記載が両少尉の名誉を違法に侵害するといえる場合でなければならず，刑法２３０条２項との均衡上，民事においても，死者に対する名誉毀損は，虚偽の事実を摘示した場合にのみ違法性を有するというべきである。しかしながら，本件書籍一及び二は，虚偽の事実を摘示したものではなく，したがって，遺族に対する名誉毀損の不法行為が成立しないことは明らかである。
イ 原告らは，本件書籍一及びこの記載によって，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害すると主張しているところ，仮に，死者に対する遺族の敬愛追慕の情を侵害する不法行為が成立することがあり得るとしても，それは，摘示した事実が虚偽であって，かつ，その事実が極めて重大で，遺族の死者に対する敬愛追慕の情を受忍し難い程度に侵害したといえる場合に限られるものと解すべきであって，摘示した事実が過去の歴史的事実である場合には，死者に対する遺族の敬愛追慕の情に対して，歴史的事実の探求の自由ないし表現の自由への配慮が優位に立つと考えるべきであり，そのような配慮の上に立って考察してもなお許されないと評価できる場合にのみ，違法性を有するに至るものと解すべきである。
そして，名誉毀損の不法行為責任に関する判例法理が，真実性について，重要（主要）な部分において真実であることが証明されれば足りるとしていることからすれば，死者に対する遺族の敬愛追慕の情を侵害する不法行為の成立要件としての虚偽性についても，摘示した事実の重要（主要）な部分において虚偽であることが証明されることを要するというべきである。
本件書籍一及び二で摘示した事実又は表明した論評のうち，重要（主要）な部分は，本件日日記事に記載された「百人斬り競争」の事実及び「据えもの百人斬り」，「捕虜虐殺」との論評であるところ，事実摘示の点については，後記のとおり，真実であり，虚偽でないことは明白であるし，本件日日記事は，両少尉が自ら進んで話した話の内容を記事にしたものであり，両少尉の承諾のもとに掲載されたものとして違法性がなく，それを引用した両書籍の記載にも違法性はない。また，論評の点については，両少尉の百人斬り競争を，本件日日記事，志々目彰の話，鵜野晋太郎の「日本刀怨恨譜」に基づいて論評したものであって，今から六十数年前の歴史的事実の紹介ないしその論評という表現行為の意義，目的に照らし，社会的に妥当な範囲内の公正な論評であるし，両少尉は，後記のとおり，まさに「据えもの百人斬り」を行っていたものであるから，「据えもの百人斬り」，「捕虜虐殺」との論評は真実ないし真実に基づくものであって，虚偽ではない。
ウ 原告らは，原告らの父や兄が南京で「百人斬り競争」を理由に戦犯として処刑されたことが原告らのプライバシーに属する事柄である旨主張しているところ，本件書籍一及びこのうち，一部のものについては，上記のとおり，両少尉を「Ｍ」「Ｎ」と匿名で表記しているし，実名表記のものについても，原告らとの関係の記載は全くないのであって，一般読者において，原告らのプライバシーに属する事柄を認識しようがないものである。そうすると，本件書籍一及び二の記載によって，原告らのプライバシー権を侵害するということはあり得ない。
エ 本件日日記事に記載された「百人斬り競争」が真実であり，両少尉の「据えもの百人斬り」，「捕虜虐殺」が真実であることは，以下のとおり明らかである。
（ア） 両少尉が，記者からの取材に対し，本件日日記事のとおり語ったことは，以下のとおり事実である。
（イ） 野田少尉は，本件日日記事が掲載された後に，郷里の友人あての手紙で，あるいは翌年（昭和１３年）に帰国して以降，郷里の鹿児島で新聞記者や父親などに対し，あるいは幾つもの講演で，本件日日記事に掲載された「百人斬り」が真実であることを繰り返し述べている。また，向井少尉も，本件日日記事の掲載以後，「百人斬り競争」が事実であることを認めているし，両少尉とも，遺書において「百人斬り」を否定していない。
（ウ） 両少尉による「百人斬り競争」，「据えもの百人斬り」及び「捕虜虐殺」が事実であることは，冨山大隊の関係者等の証言からも裏付けられる。
（エ） 南京軍事裁判での両少尉の弁明は，その置かれた立場からすればやむを得ない弁明というべきかもしれないが，重要な部分において虚偽であることが明らかであり，信用することができない。
(3) 争点(3)について
（原告らの主張）
本件各書籍の両少尉に関する記載は，上記(1)及び(2)の原告らの主張記載のとおり，両少尉の名誉を毀損することによって原告らの名誉を毀損するとともに，原告らの敬愛追慕の,情を違法に侵害し，原告らのプライバシー権を侵害するものであり，原告らは，これにより多大な精神的苦痛を受けたのであって，原告らの名誉を回復し精神的苦痛を慰謝するためには，被告本多，被告朝日及び被告柏において，第１の３及び５のとおり，謝罪広告を掲載し，第１の４及び６のとおり，慰謝料を支払う必要がある。
なお，原告らは，本件各書籍の記載により名誉を侵害されているところ，その名誉回復のためには，当該記載がなされているすべての書籍を対象にするのでなければならず，現在書店で販売されている書籍のみならず，インターネットや古書店において販売されている書籍及び全集の中に収録されたものをも対象にするのでなければ，原告らの名誉回復を図ることができないというべきである。
（被告朝日の主張）
被告朝日は，現在出版，販売，頒布している本件書籍一の２の第２４刷，本件書籍二の２の第６刷，本件書籍二の３の第２刷以外のものについては，今後出版の予定がなく，原告らの当該出版差し止めを求める部分は訴えの利益がない。
また，名誉毀損を理由として出版を差し止めることは，原則として許されず，真実でないこと及び専ら公益を図る目的のものでないことが明白であり，かつ，重大かつ著しく回復困難な損害を被るおそれがある場合に限り，例外的に認められるものであって，本件においてかかる事情は見当たらないし，死者に対する敬愛追慕の情を侵害することを理由として出版を差し止めることはそもそもできないものである。
（被告本多及び被告柏の主張）
原告らの主張は争う。
(4) 争点(4)について
（被告本多及び被告朝日の主張）
本件各書籍のうち，本件書籍一の１の全部，本件書籍一の２の第２３刷まで，本件書籍一の３の全部，本件書籍二の１の全部，本件書籍二の２の第５刷まで，本件書籍二の３の第１刷については，本訴提起時に発行日から３年以上を経過しており，消滅時効が完成している。
また，仮に，消滅時効の起算点を書籍の出庫終了時とするとしても，本件各書籍のうち，両少尉を実名で表記したもの（本件書籍一の１の全部，本件書籍一の２の第１５刷まで及び本件書籍二の１の全部）についてはすべて，両少尉を匿名で表記したものについても，本件書籍一の２の第２３刷及び第２４刷，本件書籍一の３の全部，本件書籍二の２の第６刷並びに本件書籍二の３の第２刷以外はすべて，出庫終了から３年以上を経過しており，消滅時効が完成している。
したがって，被告朝日は，本件書籍一及び二のうち，上記の書籍に関する不法行為に基づく損害賠償請求権について，民法７２４条に基づき，消滅時効を援用する。
（原告らの主張）
被告本多及び被告朝日の主張は争う。
(5) 争点(5)について
（原告らの主張）
本件日日記事は，片桐部隊の若い将校である両少尉が，首都南京に向かう前線で中国兵を斬り倒し，「百人斬り」の競争を行っているという内容のものであって，浅海記者による戦意高揚の創作記事であった。しかしながら，その記事が原因となり，両少尉は，昭和２２年，南京軍事裁判所に戦犯として起訴され，昭和２３年１月２８日，銃殺刑に処せられた。
被告毎日は，そもそも，国民の知る権利に奉仕するジャーナリズムに携わる者として，真実を報道していないという疑いがある場合に，自ら検証し，その経過を国民に知らせ，誤りを発見した場合には，速やかに訂正する義務を負担しているというべきである。また，本件日日記事が虚報である以上，当時において，両少尉の名誉を毀損することがなかったとしても，虚報を国民に事実として報道したこと自体が，国民の知る権利を侵害し，公共性を有する新聞社として違法行為であるというべきである｡そして，被告毎日は，本件日日記事が虚報であり，それを訂正しなかったことによって両少尉が軍事裁判で銃殺刑に処せられたという先行行為が存在していたにもかかわらず，その後，昭和４７年に「朝日新聞」紙上において，被告本多が「百人斬り競争」の記事を掲載して以降，現在に至るまで，自社の虚報を正さず，放置し続けており，かかる不作為によって，本件各書籍を始め，「百人斬り競争」を事実とする多数の書籍により，両少尉及び原告らに対する名誉毀損状態が生じている。
（被告毎日の主張）
本件日日記事が両少尉の名誉毀損に当たるか否かは，一般読者の普通の注意と読み方を基準として判断すべきものであり，当該記事が発行され，読者が閲読し得る時点を基準として判断すべきものであるところ，同記事は，日中戦争という国家間の戦争下にあって，日本軍に属していた両少尉が敵国正規軍９陣地トーチカに突進して，敵の兵隊を多数斃したという報道であり，あくまで正規軍間の戦闘関係を報じたものであって，敗走する兵は斬らないとしているのであるから，ましてや非戦闘員を虐殺したと報道したものではない。国家権力の発動たる戦闘行為にあって，敵国正規軍を多く斃したという事実を報道することは，当時においては日本軍に属し戦闘行為を遂行していた両少尉の社会的評価を高めることはあっても，その名誉を毀損するものではない。
原告らは，現行憲法２１条に基づく立論をするが，そもそも，本件日日記事発行当時は，旧憲法の下にあり，状況は自ずから異なるものであるし，発表当時適法行為であったものが，現行憲法制定により違法となることは，法律不遡及の原則（現行憲法３９条）から失当であることが明らかである。また，原告らは，いったん名誉毀損行為がなされたときは，その訂正がなされるまでの間，名誉毀損行為が存続していると主張しているが，そもそも名誉毀損にあっては，表現行為が外部になされたときが不法行為時であり，この時点において請求権が発生し，行為は完結するものである。もし，原告ら主張のとおり，誤報を行った者すべてについて訂正すべき法的義務が存在するとなると，国家権力は，表現者に対して法的義務として訂正を命ずることとなり，憲法１９条，２１条に反するものであって，原告らの主張は失当である。
さらに，本件日日記事について，原告らの主張のとおり不法行為に該当するとしても，両少尉は，当該記事の発表について，当時了承していたのであり，いわゆる被害者の承諾として違法性が阻却されるものである。すなわち，両少尉の供述によれば，二人の名前で「百人斬り」を新聞記事として発表することを持ちかけたのは向井少尉であり，これを受けた浅海記者が「百人斬り」の記事を掲載するという話に対し，野田少尉もこれについて黙認したのである。
なお，本件日日記事が原告ら主張のとおり引用ないし掲載されたとしても，それは被告毎日の表現行為ではなく，被告毎日において，その点の責めを負うべき理由はない。
(6) 争点(6)について
（原告らの主張）
本件日日記事の両少尉に関する記載は，上記(5)の原告らの主張欄のとおり，両少尉の名誉を毀損するとともに，原告らの敬愛追慕の情を違法に侵害するものであり，原告らは，これにより多大な精神的苦痛を受けたのであって，原告らの名誉を回復し精神的苦痛を慰謝するためには，被告毎日において，第１の７のとおり，訂正謝罪広告を掲載し，第１の８のとおり，慰謝料を支払う必要がある。
（被告毎日の主張）
原告らの主張は争う。
(7) 争点(7)について
（被告毎日の主張）
ア 本件日日記事は，昭和１２年，当時の東京日日新聞に大きく報道されたものであり，しかも，その中には両少尉が一緒に写っている写真まで掲載したものも存在するのであって，当時，両少尉において記事内容を十分了知していたものといえ，終戦までの間に，両少尉において加害者を知ったときから３年以上が経過したものであるから，民法７２４条により，消滅時効が完成している。
また，本件日日記事報道当時，両少尉において，その記事内容を了知していなかったとしても，昭和二十一，二年当時においては，本件日日記事の内容を了知していたのであり，それゆえに当該記事が創作であった旨説明，弁明したのであるから，両少尉において，遅くとも昭和二十一，二年当時が加害者を知ったときといえ，それから３年以上を経過した昭和２５年当時に，民法７２４条により，消滅時効が完成している。
したがって，被告毎日は，上記消滅時効を援用する。
イ さらに，以上の点を措いても，本件日日記事は，昭和１２年当時のことであり，本件提訴は，行為の時から２０年をはるかに超えた後になされたものであって，除斥期間の経過により既に請求権が消滅したものである。なお，原告らは，不作為義務違反による名誉毀損を主張しているが，これが失当であることは上記(5)の被告毎日の主張欄のとおりである。
（原告らの主張）
被告毎日の主張は争う。原告らは，上記(5)の原告らの主張欄のとおり，本件日日記事の発行自体を問題としているのではなく，被告毎日の不作為義務違反を問題としているのであって，被告毎日の主張は失当である。